基金托管人的責任有哪些-？基金托管人的職責有哪些

第三十六條　基金托管人應當履行下列職責：　　（一）安全保管基金財產；　　（二）按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶；　　（三）對所托管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立；　　（四）保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；　　（五）按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；　　（六）辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項；　　（七）對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；　　（八）復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格；　　（九）按照規定召集基金份額持有人大會；　　（十）按照規定監督基金管理人的投資運作；　　（十一）國務院證券監督管理機構規定的其他職責。

一：基金托管人的職責有哪些

基金托管人的職責1、安全保管基金財產;2、開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶;3、對所托管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立;4、保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料;5、根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜;6、辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項;7、對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見;8、復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格;9、召集基金份額持有人大會;10、監督基金管理人的投資運作;11、國務院證監機構規定的其他條件

二：基金托管人有哪些機構

通俗的說 管理人就是操盤手 買賣股票 的人托管人就是財務出納 一樣 的人 一般是銀行可轉債的面值價是100元，保本價就是面值價和利息。但實際買入時的價格可能高于一百也可能低于一百。100以內的買入價風險相對較低。可轉債同時具有股性和債性，可根據市場行情選擇長期持有或中途轉換成股票。當股市行情不好時，作為債券繼續持有，等待債券價格慢慢上漲，債券到期后即可拿回本息，虧損的可能性較小。當股市行情較好時，又可將可轉債轉換為股票。可轉債交易支持T+0，即當天買入當天即可賣出，如果債券價格波動較大，也可以選擇提前在高點賣出，拿回本金。基金托管人又稱基金保管人，是根據法律法規的要求，在證券投資基金運作中承擔資產保管、交易監督、信息披露、資金清算與會計核算等相應職責的當事人。基金托管人是基金持有人權益的代表，通常由有實力的商業銀行或信托投資公司擔任。基金管理人是指具有專業的投資知識與經驗，根據法律、法規及基金章程或基金契約的規定，經營管理基金資產，謀求基金資產的不斷增值，以使基金持有人收益最大化的機構。在我國，按照《暫行辦法》的規定，基金管理人由基金管理公司擔任。基金管理公司通常由證券公司、信托投資公司發起成立，具有獨立法人地位。基金托管人與基金管理人簽訂托管協議，在托管協議規定的范圍內履行自己的職責，并收取一定的報酬。基金管理人則是負責基金的具體操作和日常管理的公司機構，遇基金托管人有著本質的差別。1.設有專門的基金托管部2.實收資本不少于80億元3.有足夠的熟悉托管業務的專職人員4.具備安全保管基金全部資產的條件5.具備安全、高效的清算、交割能力。1.具有一定數額的資本金，如《基金辦法》中規定擬設立的基金管理公司的最低實收資本為1000萬元2.與托管人在行政上、財務上和管理人員上相互獨立4.有足夠的、合格的專業人才5.具有完備的風險控制制度和內部管理制度。基金托管人的主要職責有：1.安全保管基金的全部資產2.執行基金管理人的投資指令，并負責辦理基金名下的資金往來3.監督基金管理人的投資運作，發現基金管理人的投資指令違法違規的，不予執行，并向中國證監會報告4.復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值及基金價格5.保存基金的會計帳冊、記錄15年以上6.出具基金業績報告，提供基金托管情況，并向中國證監會和中國人民銀行報告7.基金章程或基金契約、托管協議規定的其他職責。基金管理人的職責則是另外幾個方面：1.按照基金契約的規定運用基金資產投資并管理基金資產2.及時、足額向基金持有人支付基金收益3.保存基金的會計帳冊、記錄15年以上4.編制基金財務報告，及時公告，并向中國證監會報告5.計算并公告基金資產凈值及每一基金單位資產凈值6.基金章程或基金契約規定的其他職責。管理人就是基金公司...

三：基金托管人的責任包括

法律分析：基金托管人的主要職責有：1．安全保管基金的全部資產；2．執行基金管理人的投資指令，并負責辦理基金名下的資金往來；3．監督基金管理人的投資運作，發現基金管理人的投資指令違法違規的，不予執行，并向中國證監會報告；4．復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值及基金價格；5．保存基金的會計帳冊、記錄15年以上；6．出具基金業績報告，提供基金托管情況，并向中國證監會和中國人民銀行報告；7．基金章程或基金契約、托管協議規定的其他職責。法律依據：《中華人民共和國證券投資基金法》第一條為了規范證券投資基金活動，保護投資人及相關當事人的合法權益，促進證券投資基金和資本市場的健康發展，制定本法。第二條在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規的規定。

四：基金托管人責任終止

文/朱華芳 北京市天同律師事務所高級合伙人、仲裁業務負責人；郭佑寧、郭萌、莊壯、卞舒雅、虞震澤、葉一丁 北京市天同律師事務所律師

本文共計10,327字，建議閱讀時間21分鐘

繼《 》（點擊閱讀）、《 》（點擊閱讀）、《 》（點擊閱讀）、《 》（點擊閱讀）、《 》（點擊閱讀），本篇將討論私募基金托管人的責任問題。

2018年，阜興集團實際控制人失聯，旗下四家私募基金管理人經營中斷，導致總規模近300億元的上百只私募基金出現嚴重風險。在基金管理人“跑路”的情況下，投資者將索賠的希望寄托在托管人上。由此，私募基金托管人的責任問題成為行業

一、托管人在私募基金中的法律地位

為了安全保管基金財產，監督管理人依法履職，我國私募基金規范和實踐層面創設托管人角色。根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十一條、《私募投資基金備案須知（2019年版）》（下稱“《私募備案須知（2019）》”）第四條的規定，私募資產配置基金以及通過公司、合伙企業等特殊目的載體間接投資底層資產的私募基金應當進行托管；契約型私募基金未設置能夠切實履行安全保管基金財產職責的基金份額持有人大會日常機構或基金受托人委員會等制度安排的，也應進行托管。其他類型的私募基金可以不進行托管，但應當在基金合同中明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。《中華人民共和國證券投資基金法》（下稱“《證券投資基金法》”）第三十六條、第三十七條[1]規定了數項托管人的職責，其中最核心的職責包括安全保管基金財產和監督管理人投資行為。

可見，托管人與管理人在私募基金中承擔不同職責，在“阜興系”基金問題曝光之前，業界鮮有二者是否構成共同受托人的討論。“阜興系”基金問題曝光后，中國證券投資基金業協會（下稱“基金業協會”）于2018年7月13日發布《關于上海意隆等4家私募基金管理人風險事件的公告》，要求“在私募基金管理人無法正常履行職責的情況下，托管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行共同受托職責”[2]，引發業界熱議。根據《中華人民共和國信托法》（下稱“《信托法》”）第三十二條第二款的規定，“共同受托人之一違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，其他受托人應當承擔連帶賠償責任”。這意味著在基金管理人失職造成基金財產損失的情形中，如果認為托管人與管理人構成共同受托人，則托管人可能面臨承擔連帶賠償責任的嚴厲后果。

對此問題，銀行業表明了不同態度。在上述公告發布后不久，中國銀行業協會（下稱“銀行業協會”）首席法律顧問接受采訪，認為商業銀行作為托管人依法依約不承擔共同受托責任。[3]我們注意到，此事件后，基金業協會發布的《私募備案須知（2019）》規定“在管理人發生異常且無法履行管理職責時，托管人應當按照法律法規及合同約定履行托管職責，維護投資者合法權益”，未再使用“共同受托職責”的表述。證監會、銀保監會2020年7月聯合制定公布的《證券投資基金托管業務管理辦法》（下稱“《基金托管辦法》”）也沒有規定托管人與管理人承擔共同受托職責。

一般認為，投資者與管理人之間存在信托關系，投資者是信托委托人，管理人是信托受托人。在此基礎上，托管人與管理人是否構成共同受托人，可依循三個層次進行考察：一是托管人是否具有受托人的法律地位；二是投資者與托管人之間是否存在信托關系，即托管人是不是投資者的受托人；三是在私募基金語境下，如何理解“共同受托”？對此，我們逐一分析如下：

第一，境外實踐與立法中，關于保管基金資產、監督管理人兩項職能，有的法域分別由保管人（存管人）、受托人承擔，有的法域將兩項職能合于一體。[4]我國基金立法始于上世紀90年代，彼時尚未制定《信托法》，在保管人之外引入受托人角色缺乏法律依據，故創設“托管”一詞作為國外基金“受托人和保管人”的合稱，意為“受托保管”。[5]此后盡管我國于2001年制定《信托法》，但因托管人的用法已為大眾熟知，故2003年《證券投資基金法》仍沿用托管人的稱謂。從制度發展史可見，托管人包含受托人的角色定位。更重要的是，根據《證券投資基金法》第九條的規定，托管人負有信義義務，該義務本質上屬于信托關系項下的受托人義務。因此，托管人在私募基金中具有受托人的法律地位。

第二，基于《信托法》第八條、第九條的規定[6]，信托關系主體可從簽署信托文件的當事人方面加以識別。在公司型基金、有限合伙型基金中，一般由管理人自行或代表作為私募基金載體的公司、有限合伙企業與托管人簽訂托管協議，此時信托關系通常存在于私募基金與托管人之間，難以認定投資者與托管人之間存在直接的信托關系。在契約型基金中，基金業協會《私募投資基金合同指引1號》要求投資者、管理人、托管人共同簽訂基金合同并對托管事宜作出約定，故根據基金合同的約定，可以直接在投資者與托管人之間成立信托關系。

第三，“共同受托”最核心的含義是數個受托人“共同處理信托事務”，它包括兩層含義：一是數個受托人處理的是相同事務，二是事務處理一般由數個受托人以共同行為進行。但在私募基金中，管理人的主要職責是決策和實施投資行為，托管人的主要職責是保管財產和監督管理人，兩者處理的事務明顯不同，而且管理人與托管人各自獨立履職，并無共同處理同一信托事務的主觀意思與客觀行為。因此，認定管理人、托管人是共同受托人不符合“共同受托”的本旨。故我們認為，管理人與托管人不構成共同受托人。

二、托管人違反監督義務的實務認定

在托管人保管基金財產與監督管理人兩項核心職責中，因托管人未履行保管義務而產生的糾紛在實務中較為少見，故本文集中探討托管人違反監督義務的相關問題。

盡管業界對共同受托人問題討論熱烈，但司法實踐較少依據信托關系處理托管人的責任問題，而是更多聚焦于托管人是否構成違約或侵權。其中，托管人是否依法依約盡到對管理人的監督職責是此類案件的核心爭議。結合案例檢索情況，我們重點分析以下問題。

（一）托管人的監督義務能否特約排除

《證券投資基金法》第三十六條、第三十七條對托管人的監督義務作出具體規定，《基金托管辦法》第二十一條也規定，基金托管人應當根據基金合同及托管協議約定履行監督職責。

但在實踐中，有的托管協議通過特約排除托管人對基金資產投資運作情況的監督職責，銀行業協會2019年3月發布的《商業銀行資產托管業務指引》第七條也規定，商業銀行托管業務的服務內容可以通過合同選擇性地約定投資監督服務等事項。然而，基金業協會發布的《私募備案須知（2019）》則要求托管人“應當嚴格履行《證券投資基金法》第三章規定的法定職責，不得通過合同約定免除其法定職責”。

我們認為，《證券投資基金法》第三十七條沒有規定當事人可以另行約定托管人不對管理人投資指令承擔監督職責，故解釋上應認為該條屬于強制性規定。從我國私募基金的發展歷史和現實需要來看，對管理人投資指令進行監督也是托管人的基本職責，倘若排除該項監督職責，托管人的角色可能實際與單純的保管人相當，這顯然背離托管人的制度定位，不利于保護投資者權益，故不應允許特約排除《證券投資基金法》第三十七條規定的托管人對管理人投資指令的監督義務。

需要注意的是，根據《證券投資基金法》第二條的規定，該法適用對象為公開或者非公開募集資金設立的證券投資基金，故對于私募股權投資基金等非證券投資基金是否適用《證券投資基金法》及其有關托管人職責的規定，實務上存在爭議。但《私募備案須知（2019）》并未區分私募基金類型，一律要求托管人履行《證券投資基金法》規定的托管人職責，司法實踐亦有裁判適用《證券投資基金法》第三十六條、第三十七條認定私募股權投資基金托管人的職責的案例［廣東深圳中院（2018）粵03民終16127號］。

不過，《證券投資基金法》第三十七條僅規定托管人應當拒絕執行管理人違法違規或違反基金合同的投資指令，或在發現已生效的指令違法違規或違反基金合同時履行通知、報告義務，但未對投資監督的其他事項作出規定。對此，《基金托管辦法》第二十一條第一款規定：“基金托管人應當根據基金合同及托管協議約定，制定基金投資監督標準與監督流程，對基金合同生效之后所托管基金的投資范圍、投資比例、投資風格、投資限制、關聯方交易等進行嚴格監督，及時提示基金管理人違規風險。”從該規定來看，托管人對投資范圍、投資比例、投資風格、投資限制、關聯方交易等事項的監督職責以基金合同或托管協議有約定為前提。故我們傾向于認為，除《證券投資基金法》第三十七條規定事項外，當事人可以對托管人是否承擔其他投資監督職責作出約定。

（二）綜合托管服務商是否承擔托管人職責

所謂“綜合托管服務”，根據證監會機構部2016年6月《機構部督促部分證券公司規范開展私募基金綜合服務》的界定，其內涵是證券公司圍繞證券經紀業務延伸提供產品備案、交易系統、估值估算等服務。可見，綜合托管服務商雖有“托管”之名，但卻與《證券投資基金法》規定的托管人存在本質區別。從業務資質來看，根據《基金托管辦法》第十四條的規定，金融機構必須在向證監會申領取得《經營證券期貨業務許可證》后，才能開展基金托管業務，而根據證監會機構監管部《關于做好證券公司私募基金綜合托管業務和客戶資金消費支付服務監管工作的函》，證監會證券基金機構監管部委托中國證券投資者保護基金有限責任公司（下稱“投保基金公司”）負責對證券公司開展私募基金綜合托管服務業務進行評估，對于符合條件的，投保基金公司出具無異議函。可見，兩種業務在資質上也存在區別。對此，證監會機構部在2016年6月通報中也澄清兩者不能等同。[7]但在實踐中，一些僅提供綜合托管服務的證券公司對外宣稱其為基金托管人或在合同中約定承擔托管人職責，一旦發生糾紛，其身份界定往往成為焦點。

在北京二中院（2020）京02民終463號案中，基金合同將某證券公司定位為基金綜合托管服務商，而合同對其職責的約定基本涵蓋《證券投資基金法》第三十六條、第三十七條規定的托管人職責，但基金合同特別約定，基金綜合托管服務商對基金凈值低于預警線和止損線時，管理人是否按照基金合同約定啟動預警機制和止損機制進行變現操作不承擔任何責任。法院認為，該證券公司系經審批的基金綜合托管服務商，并非以托管人身份參與到基金中，故其職責依法依約均不包括對管理人進行監督。我們認為，該案中，基金合同約定的該證券公司職責范圍遠遠超出“綜合托管服務”的范疇，事實上包含法定的托管人保管財產和監督管理人的基本職責。在此情況下，宜以其權利義務的實質內容，認定該證券公司是事實上的托管人，應承擔托管人的相應職責。

相反，在江蘇南京中院（2020）蘇01民終4506號案（下稱“中乾融投案”）中，投資者在訴訟中質疑某證券公司沒有托管人資質，但該證券公司庭審辯稱其為綜合托管服務商，故具有基金托管人資質。[8]該證券公司的認識在實踐中并非個例，但根據前述監管規則和證監會機構部的澄清通報，這種理解缺乏依據。

我們認為，在處理投資者索賠的民事爭議時，機構參與基金事務的名義是“綜合托管服務商”還是“托管人”不是最核心的問題，更為實質且關鍵的問題是機構是否盡到合同約定的各項義務，至于其沒有托管人資質而開展托管人業務，只是衡量其過錯的一個因素。從保護投資者的角度出發，對于不具備托管人資質的機構，不應任其一方面以“綜合托管商”的名義誤導消費者相信其具備托管人資質，一方面又在發生糾紛時以其并非以托管人身份參與基金事務而逃避義務與責任。

（三）基金募集過程中的托管人監督義務

由于現行規則并未明確規定托管人是否對管理人募集行為承擔監督義務，故在管理人違規募集時，托管人是否承擔責任，容易引發爭議。我們認為，托管人不屬于募集機構，[9]其本身也不參與基金募集，因此通常情況托管人不因管理人的募集行為（如是否盡到適當性義務[10]）而直接產生義務或責任。不過，募集行為是否依法、依約完成，決定基金是否能夠轉入運作階段以及管理人能否取得運用資金的權限，故由安全保管基金財產、監督管理人投資行為的職責延伸至基金募集階段，托管人亦應對募集結果是否符合法律規定與合同約定負有監督職責。

在廣東深圳中院（2018）粵03民終16127號案中，基金合同約定基金成立條件之一是投資者交付的認購金額合計不得低于3500萬元，但管理人在僅募集300萬元時即宣告基金成立，并指令托管人向投資目標公司付款300萬元，托管人審核付款指令后即撥出300萬元，后投資者訴請管理人、托管人連帶返還投資款本息。法院認為，托管人接到管理人劃款指令時，明知基金未成立，卻未提出異議，提示違規風險，仍然按照基金成立的情況執行管理人投資指令，認定托管人違反法定和約定義務，最終判令托管人承擔15%的補充賠償責任。

在北京二中院（2019）京02民終8082號案中，基金合同約定基金辦理備案手續是合同生效條件，在管理人始終未辦理基金備案手續的情況下，托管人執行管理人的投資指令。法院認為托管人未審查基金合同是否生效、管理人是否取得投資權限，構成失職，判令托管人對投資者損失承擔全額補充賠償責任。

在湖南株洲中院（2019）湘02民終2409號等案件中，基金與某銀行簽訂托管協議，但基金管理人并未注冊，基金也未備案，但該銀行仍按照管理人指令劃款，后該基金實際成為犯罪分子實施非法吸收公眾存款犯罪的工具。法院認定該銀行未對基金運作是否合法合規進行合理審查，在資金托管過程中存在過失，酌定其承擔40%的補充賠償責任。

（四）基金投資運作過程中的托管人監督義務

托管人在基金投資運作過程中未盡監督義務，是托管人被投資者索賠的主要事由。對此，實務中常見爭議事項如下：

第一，根據《基金托管辦法》第二十一條的規定，托管人的監督范圍包括托管基金的投資范圍、投資比例、投資風格、投資限制、關聯方交易等事項；發現管理人投資指令違法或者違約，托管人負有通知管理人、報告中國證監會、持續跟進管理人后續處理、督促管理人履行披露義務、督促管理人賠償基金財產或者基金份額持有人損失等義務。

實務中，常發生爭議的是托管人對管理人投資指令的審查標準問題。對此，普遍意見認為，托管人僅負形式審查之責。例如，《商業銀行資產托管業務指引》第二十二條規定：“……相關當事人應提供監督所必需的交易材料等信息，并確保所提供的業務材料完整、準確、真實、有效，托管銀行對提供材料是否與合同約定的監督事項相符進行表面一致性審查。”司法實踐中，浙江紹興中院（2016）浙06民終4189號判決認為，托管人提交了投資協議、投資決議、托管運行指令、委托付款通知書原件，反映托管人已按托管協議約定程序，審核托管資產管理運用指令應具備的資料，從而進行托管賬戶資金的劃付，已盡到審慎托管義務，投資者主張托管人需進行實質審查，沒有合同依據，系過分苛責托管人義務。山東濟南中院（2019）魯01民終8644號判決也認為，托管人不負責委托資產的投資管理和風險管理，不承擔委托資產所投資項目或標的的審核義務，托管人對劃款指令進行表面一致性審查，已盡到自身義務。

第二，有法院認為托管人的監督范圍不局限于管理人的具體投資指令，還應包括管理人本身持續經營及其履行職責情況。在中乾融投案中，一審法院認為，管理人被取消私募資質，而后也未能選任新的基金管理人，在基金合同已出現約定的終止情形下，托管人應監督查詢管理人對基金財產的投資運作；托管人對管理人未完全履行風控措施并不知情，對項目方公司破產事實也不知情，其行為對投資者的損失及損失的擴大存在關聯性，故負有一定責任。一審法院判決托管人承擔15%的補充賠償責任。不過，該案二審法院以管理人以基金名義進行詐騙，涉嫌刑事犯罪為由，裁定駁回起訴，移送公安機關處理。

值得注意的是，在諸如“阜興系”基金案中管理人經營中斷、“失聯”“跑路”等極端情形下，對于托管人是否承擔職責以及承擔何種職責，現行法律法規未作明確規定，實務界存在爭議。基金業協會《私募備案須知（2019）》要求“在管理人發生異常且無法履行管理職責時，托管人應當按照法律法規及合同約定履行托管職責，維護投資者合法權益”，但對托管人究竟須承擔哪些職責則語焉不詳。在處置“阜興系”基金問題時，基金業協會曾要求托管人“統一登記相關私募基金投資者情況”，并“通過召集基金份額持有人會議和保全基金財產等措施”維護投資者權益，[11]但銀行業協會專家認為托管人并無上述職責。[12]我們傾向于認為，基于受托人角色要求和誠實信用原則，當托管人知悉管理人發生經營中斷等風險時，應當及時止付、凍結基金賬戶，避免基金財產出現更大損失，但在現行法律規范配置下，托管人不負有處置基金風險的義務，這與托管人在私募基金中的角色功能不符，也易變相使托管人為管理人的失職而買單。

三、托管人違反義務的賠償責任

理論上而言，針對托管人的失職，投資者既可向托管人主張侵權責任，也可在與托管人存在托管合同關系時，向托管人主張違約賠償責任，還可以在與托管人存在信托關系時，向托管人主張受托人賠償責任。[13]

實踐中，托管人被索賠的原因多為未盡到對管理人的監督義務，此時，投資者往往會同時請求管理人、托管人承擔賠償責任。此類案件中，托管人與管理人之間的多數人債務類型，以及托管人的責任比例大小，是當事人之間的常見爭議問題。我們對此分析如下。

第一，關于托管人未盡監督義務時應承擔責任的類型，有裁判認為托管人應與管理人承擔連帶賠償責任［山東臨沂羅莊法院（2020）魯1311民初180號］，也有裁判認為托管人的責任類型為補充責任［北京二中院（2019）京02民終8082號、廣東深圳中院（2018）粵03民終16127號］，此外，還有觀點認為管理人、托管人系各自履職不當，依據《證券投資基金法》第一百四十五條第二款第一分句之規定[14]，應分別承擔責任。

我們認為，責任原因是決定托管人與管理人多數人責任類型的因素。首先，《證券投資基金法》第一百四十五條第二款規定：“……因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任。”據此，托管人與管理人承擔連帶責任應以“共同行為”為前提，而共同行為要求托管人與管理人客觀上共同實施損害基金或投資者的行為，主觀上具有共同過錯的意思聯絡。例如，托管人與管理人合謀侵占基金財產，即屬該條所指的“共同行為”。在托管人僅是單純地未履行監督義務的情況下，若無證據表明托管人與管理人存在意思聯絡（如合謀、包庇），認定二者承擔連帶責任，欠缺充分依據。除此之外，在侵權法的一般規定中，連帶責任的原因還包括共同危險行為和均能造成全部損害的分別侵權行為，在托管人僅存在未盡監督義務的情況下，通常也難以認定托管人存在該等原因。或是出于上述考慮，在我們檢索視野之內，除前述（2020）魯1311民初180號案（該案一審判決亦因二審法院認為法院無管轄權而被撤銷）外，未發現托管人因未盡監督義務而被判令與管理人承擔連帶責任的案例。

其次，托管人違反監督義務難以脫離管理人的行為而單獨成為致損原因，故此種情形的責任類型也不宜歸入分別責任或者按份責任的范疇。

最后，在實際侵害人侵害行為與安全保障義務人未盡保護義務行為競合導致損害的情形中，一般認為實際侵害人是第一順序的責任主體，安全保障義務人是第二順序的責任主體，即安全保障義務人承擔的責任類型為補充責任。[15]《中華人民共和國侵權責任法》（下稱“《侵權責任法》”）第三十七條第二款、《中華人民共和國民法典》（下稱“《民法典》”）第一千一百九十八條即為典型立法表達。托管人未盡監督義務，性質上與違反安全保障義務相似，故宜將托管人責任類型定位為補充責任。

第二，如認為托管人承擔連帶責任，托管人一般須就管理人違反義務造成的投資者全部損失承擔賠償責任。如認為托管人承擔補充責任，則涉及托管人的責任比例。在前述廣東深圳中院（2018）粵03民終16127號案和“中乾融投案”一審中，法院確定托管人承擔補充責任的比例為15%，在前述湖南株洲中院（2019）湘02民終2409號等案中，托管人補充責任比例為40%，而在北京二中院（2019）京02民終8082號案中，法院認定托管人對投資者的全部損失均承擔補充責任。

我們認為，補充責任本質上是一個衡平條款，應以“相應補充”為原則，責任大小應由裁判者基于補充責任人的過錯程度、對損害后果的原因力大小等因素衡量確定。《侵權責任法》《民法典》對補充責任的規定也均為“相應的補充責任”。如果不問原因，一概讓托管人承擔100%的補充責任，將背離補充責任的性質，尤其是在管理人“跑路”的情況下，這種做法事實上將使托管人為管理人的失職全盤買單，不符合托管人的制度定位，亦可能將風險不當傳導到銀行等金融機構，不利于金融穩定與安全。

注釋：

[1]《證券投資基金法》第三十六條：“基金托管人應當履行下列職責：（一）安全保管基金財產；（二）按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶；（三）對所托管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立；（四）保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；（五）按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；（六）辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項；（七）對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；（八）復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格；（九）按照規定召集基金份額持有人大會；（十）按照規定監督基金管理人的投資運作；（十一）國務院證券監督管理機構規定的其他職責。”

《證券投資基金法》第三十七條：“基金托管人發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。

“基金托管人發現基金管理人依據交易程序已經生效的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。”

[2]“關于上海意隆等4家私募基金管理人風險事件的公告”，基金業協會網站，https://www.amac.org.cn/aboutassociation/gyxh_xhdt/xhdt_xhgg/201807/t20180713_2410.html，最后訪問日期：2021年2月22日。

[3]“中銀協首席法律顧問卜祥瑞：銀行托管私募基金權責清晰依法依約不承擔共同受托責任”，銀行業協會網站，https://www.china-cba.net/Index/show/catid/277/id/26851.html，最后訪問日期：2021年2月22日。

[4]參見洪艷蓉：《論基金托管人的治理功能與獨立責任》，載《中國法學》2019年第6期。

[5]參見金立新：《訪〈信托法〉起草組成員蔡概還》，載《金融時報》2006年10月9日；轉引自洪艷蓉：《論基金托管人的治理功能與獨立責任》，載《中國法學》2019年第6期。

[6]《信托法》第八條：“設立信托，應當采取書面形式。

“書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件等。

“采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。”

《信托法》第九條第一款：“設立信托，其書面文件應當載明下列事項：……（二）委托人、受托人的姓名或者名稱、住所；（三）受益人或者受益人范圍……”

[7]證監會機構部《機構部督促部分證券公司規范開展私募基金綜合服務》：“大部分證券公司能夠圍繞證券經紀業務延伸提供產品備案、交易系統、估值核算等服務。但也有一些證券公司簡單認為，現有安排下投保基金公司對其服務方案出具評估意見，就是授予其包括基金托管在內的各類業務資格，因此在未經我會許可取得基金托管資格的情況下，對外宣稱擔任私募基金托管人，收取托管費用，與《證券投資基金法》關于基金托管人的規定存在沖突。”

[8]“違約私募合同糾紛案一審宣判，托管人太平洋證券承擔15％補充賠償責任”，騰訊網，https://new.qq.com/omn/20191025/20191025A0RISP00.html，最后訪問日期：2021年2月22日。

[9]《私募投資基金募集行為管理辦法》第二條：“私募基金管理人、在中國證監會注冊取得基金銷售業務資格并已成為中國證券投資基金業協會會員的機構（以下統稱募集機構）及其從業人員以非公開方式向投資者募集資金的行為適用本辦法。

“在中國證券投資基金業協會（以下簡稱中國基金業協會）辦理私募基金管理人登記的機構可以自行募集其設立的私募基金，在中國證監會注冊取得基金銷售業務資格并已成為中國基金業協會會員的機構（以下簡稱基金銷售機構）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何機構和個人不得從事私募基金的募集活動。

“本辦法所稱募集行為包含推介私募基金，發售基金份額（權益），辦理基金份額（權益）認/申購（認繳）、贖回（退出）等活動。”

[10]《商業銀行資產托管業務指引》第十五條：“托管銀行承擔的托管職責僅限于法律法規規定和托管合同約定，對實際管控的托管資金賬戶及證券賬戶內資產承擔保管職責。托管銀行的托管職責不包含以下內容，法律法規另有規定或托管合同另有約定的除外。（一）投資者的適當性管理……”

[11]“關于上海意隆等4家私募基金管理人風險事件的公告”，基金業協會網站，https://www.amac.org.cn/aboutassociation/gyxh_xhdt/xhdt_xhgg/201807/t20180713_2410.html，最后訪問日期：2021年2月22日。

[12]“中銀協首席法律顧問卜祥瑞：銀行托管私募基金權責清晰依法依約不承擔共同受托責任”，銀行業協會網站，https://www.china-cba.net/Index/show/catid/277/id/26851.html，最后訪問日期：2021年2月22日。

[13]《信托法》第二十二條第一款：“受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為，并有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償；該信托財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的，應當予以返還或者予以賠償。”

[14]《證券投資基金法》第一百四十五條：“違反本法規定，給基金財產、基金份額持有人或者投資人造成損害的，依法承擔賠償責任。

“基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反本法規定或者基金合同約定，給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當分別對各自的行為依法承擔賠償責任；因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任。”

[15]參見李中原：《論民法上的補充責任》，載《法學》2010年第3期。