在建工程抵押貸款,民法典帶來的“在建工程抵押”問題新解

#頭條創作挑戰賽#

本文作者：蒲晶琰 律師

浙江震甌律師事務所合伙人、四川大學法律碩士、溫州仲裁委員會仲裁員、浙江省律師協會行政專業委員會委員、溫州市律師協會行政專業委員會副主任、溫州市律師協會建筑與房地產專業委員會委員

【本文觀點】

關于在建工程抵押問題的六個法律爭議觀點：

1.當事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權的效力范圍是否限于已辦理抵押登記的部分？

當事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。當事人按照擔保合同的約定，主張抵押權的效力及于續建部分、新增建筑物以及規劃中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

2.在建工程抵押，相關土地使用權是否也一并抵押？

“隨之抵押”應理解為“一并抵押”，即在建工程已完工部分和相應的建設用地使用權一并抵押。《民法典》第397條第2款關于“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”的規定，是指僅就在建建筑物進行抵押登記時抵押權人就自動享有土地使用權抵押權，而無需進行抵押登記。抵押人將建設用地使用權、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權人的，人民法院應當根據抵押登記的時間先后確定清償順序。

3.未取得《國有土地使用權證》等辦理在建工程抵押登記時應當提交的文件，未辦理抵押登記，抵押合同是否有效？

《城市房地產抵押管理辦法》關于當事人辦理在建工程抵押應當提交的《國有土地使用權證》等文件，是登記機關對當事人申請抵押登記進行的行政性審核，不是認定抵押合同效力的法律依據。未辦理抵押登記的，不影響抵押合同的有效力。

4.工程在建時辦理在建工程抵押權登記，工程竣工后未重新辦理抵押登記，抵押權是否存續？

在土地使用權抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應視為抵押延續，具有對抗第三人的效力

5.貸款銀行以外的主體是否可以成為在建工程的抵押權人？

法律對在建工程抵押權人的范圍沒有作出限制性規定，而部門規章是針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權人。

6.在建工程抵押貸款用途是否限制為“在建工程繼續建造資金”？

在建房屋或其他建筑物抵押取得的借款是否只能用于繼續建設在建房屋或其他建筑物，應取決于雙方當事人訂立的相關協議約定，法律、法規并無禁止性規定。

（以下為正文）

在建工程抵押已經成為資金融通過程中一種常見的風險擔保措施，可以充分發揮物的效用、擴大抵押財產的范圍，增強民事主體的融資能力。

但由于在建工程自身尚未建造完畢、未取得權屬證書等特性，實踐中辦理抵押時常常存在不少認識誤區，比如抵押擔保的范圍、僅抵押在建工程是否意味著其下的土地使用權一并被抵押等等問題。

今年伊始，伴隨著《民法典》《最高人民法新擔保司法解釋》《城市房地產抵押管理辦法（修改）》等施行，關于在建工程抵押問題的規定有了較大的調整。

本律師在學習的過程中，結合法律規定和實務案例，整理出本文，與諸君探討一二三四五六……

一、相關規定

《民法典》

第395條第1款第5項：債務人或者第三人有權處分的正在建造中的建筑物可以抵押。

第402條：以正在建造中的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

《城市房地產抵押管理辦法》（2021修改）

第3條第5款：本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

《不動產登記暫行條例實施細則》（2019修正）

第65條第2款第（5）項：對下列財產進行抵押的，可以申請辦理不動產抵押登記：正在建造的建筑物。

第75條第（3）款：在建建筑物，是指正在建造、尚未辦理所有權首次登記的房屋等建筑物。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋（法釋〔2020〕28號）

第51條：

當事人僅以建設用地使用權抵押，債權人主張抵押權的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院應予支持。債權人主張抵押權的效力及于正在建造的建筑物的續建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。

當事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。當事人按照擔保合同的約定，主張抵押權的效力及于續建部分、新增建筑物以及規劃中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

抵押人將建設用地使用權、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權人的，人民法院應當根據抵押登記的時間先后確定清償順序。

二、六個實務法律爭議點

1.當事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權的效力范圍是否限于已辦理抵押登記的部分？

關于在建工程抵押權的效力范圍這一問題，實務中曾經存在較大的爭議。

抵押財產究竟是哪些？除了已辦理抵押登記的部分？是否還包含續建部分、新增建筑物以及規劃中尚未建造的建筑物？

以最高人民法院的判決為例：

觀點一：抵押合同明確約定新增在建工程須辦理抵押登記的，新增在建工程抵押權的設立以新的抵押登記為準。

在（2018）最高法民終83號（中國長城資產管理股份有限公司海南省分公司、海南東泰嘉華房地產開發有限公司金融借款合同糾紛二審）案件中，最高人民法院認為：“抵押合同中明確約定了，當新增建筑物每增加3000平方米后抵押人應當通知抵押權人并辦理新增建筑物的抵押登記，嗣后由于未辦理新增抵押物的抵押登記手續，故新增的在建工程抵押權未設立。”

觀點二：抵押合同未明確約定新增在建工程需要另行辦理抵押登記的，則新增在建工程歸屬于業已辦理在建工程抵押登記的抵押物范圍。

在（2018）最高法民再19號（浙商金匯信托股份有限公司、浙江三聯集團有限公司金融借款合同糾紛再審）案件，最高人民法院認為：“隨著工程建設階段的發展，在建工程抵押權的抵押物范圍隨著完工部分或可售部分的增加而得到擴張。在建工程抵押權作為一種單獨的抵押權類型，除當事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設用地使用權，還包括規劃許可范圍內已經建造的和尚未建造的建筑物。”

我們的結論是：今年1月1日起生效的最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋（法釋〔2020〕28號）第51條第2款對此爭議已經做了明確規定：

當事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。當事人按照擔保合同的約定，主張抵押權的效力及于續建部分、新增建筑物以及規劃中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

2.在建工程抵押，相關土地使用權是否也一并抵押？

《城市房地產抵押管理辦法》（2021修改）

第11條規定：以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。

那么，我們來思考三個問題：

（1）如何理解“隨之抵押”？

（2）是否指僅就在建建筑物進行抵押登記時抵押權人就自動享有土地使用權抵押權，而無需進行抵押登記？

（3）抵押人將建設用地使用權、正在建造的建筑物分別抵押給不同債權人的，如何確定清償順序？

具體分析如下：

（1）“隨之抵押”應理解為“一并抵押”，即在建工程已完工部分和相應的建設用地使用權一并抵押。

建筑物所有權和建筑物占用范圍內的建設用地使用權各為獨立的不動產權利。由于房地產的不可分性，我國在處理房地產關系時的一個重要原則就是“地隨房走"“房隨地走”。這一原則也同樣適用于抵押，在設定抵押權時，房屋的所有權和建設用地使用權應當一并抵押，方能保證實現抵押權時，房屋所有權和建設用地使用權同時轉讓。　

這個觀點符合《民法典》等的規定。

《民法典》第397條規定：

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依據前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。

《城市房地產管理法》（2019修正）

第32條規定：房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（2020修訂）

第33條規定：土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。

《不動產登記暫行條例實施細則》第65條第2款規定：以建筑物、構筑物抵押的，該建筑物、構筑物占用范圍內的建設用地使用權、海域使用權一并抵押。

需要說明的是，《民法典》第397條中的“建筑物”包括在建工程。《民法典》并未進行明確第397條中的“建筑物”是否包括在建工程。但《民法典》的該條規定與《物權法》第182條的規定是一致的。在實務中，法院均援引《物權法》第182條審判在建工程抵押相關案件，故而基本可以確認，實操中在建工程抵押適用《物權法》第182條。判例如下：

案例：《中國銀行股份有限公司海口龍珠支行與海南國托科技有限公司、海南美源房地產開發有限公司等金融借款合同糾紛二審民事案》最高人民法院（2015）民二終字第269號

【裁判要點】

關于中行龍珠支行能否依據物權法第182條之規定對案涉地上建筑物享有優先受償權的問題。中行龍珠支行還主張即使其未辦理地上建筑物抵押登記，但基于其已依法辦理了土地抵押登記手續，可依據物權法第182條的規定，將該土地的抵押效力及于地上建筑物。

（2）《民法典》第397條第2款關于“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”的規定，是指僅就在建建筑物進行抵押登記時抵押權人就自動享有土地使用權抵押權，而無需進行抵押登記。

我國的不動產抵押權采登記生效模式，即需進行抵押登記不動產抵押權才設立，但法定抵押權是指抵押權人依照法律的規定直接取得抵押權，是否登記不影響抵押權的設立。那么《物權法》第182條、《民法典》第397條中的“視為一并抵押”究竟是不是法定抵押？這一問題實務中也存在不同觀點。

觀點一：認為是法定抵押，即僅就在建工程進行抵押登記，不論該工程范圍內的土地使用權是否辦理抵押登記手續，土地使用權抵押權也一并設立。

案例：《山東由尼機械電力設備有限公司與德州圣潔路橋工程材料有限公司侵權責任糾紛申請再審民事案》最高人民法院（2014）民申字第1170號

【裁判要點】

《物權法》第一百八十二條第一款規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。”第二款規定：“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”上述第一款規定的實質是在我國目前房屋抵押登記和土地抵押登記分屬不同部門辦理的情況下，對房地產設定抵押權時的倡導性規范。第二款則是針對當事人未按照上述第一款規定一并抵押時的處理，即由法律直接規定為“視為一并抵押”。

《物權法》第一百八十二條第二款的文義解釋應是，只要在房地產之一的房屋（或者該房屋所占用的土地使用權）上已設立了抵押權，則與該房屋（或者土地使用權）相對應的土地使用權（或者土地使用權之上所附著的房屋）也一并設立了抵押權，而不論該抵押權是否已經辦理了抵押登記手續。對于此種雖未依法登記但依據法律規定“視為一并抵押”的抵押權，其設立時間應與該房屋上設立抵押權的時間一致，即在該房屋上登記設立抵押權的同時，該房屋所占用的土地使用權上同時設立了法律規定的抵押權。

觀點二：認為不具有法定抵押的性質，即僅就在建工程進行抵押登記而未就土地使用權辦理抵押登記手續，未登記的土地使用權抵押權不設立。

《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用（擔保卷）》認為：“并不存在‘視為一并抵押’就稱為法定抵押的問題。由于法定抵押不以登記為必要，而《物權法》規定，土地使用權抵押權與房屋抵押權均以登記為生效要件，即抵押權只有到相關部門進行抵押登記之后才算設立。因此‘推定一并抵押’不具有法定抵押的性質。”

事實上，從《全國法院民商事審判工作會議紀要》（《九民紀要》）及其后的司法解釋可以看出，一并抵押應認定為法定抵押，否則在抵押權實現中容易出現無法解釋的現象。我國立法向來采取“房地合一”的政策，即使抵押人只辦理了房屋所有權抵押登記，沒有辦理建設用地使用權抵押登記，實現房屋抵押權時，建設用地使用權也一并作為抵押財產。同樣，只辦理了建設用地使用權抵押登記，沒有辦理房屋所有權抵押登記，實現建設用地使用權的抵押權時，房屋所有權也一并作為抵押財產。

（3）抵押人將建設用地使用權、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權人的，人民法院應當根據抵押登記的時間先后確定清償順序。

如果將房屋所有權和建設用地使用權分別抵押給不同的債權人，根據本條規定，前者的抵押效力及于建設用地使用權，后者的抵押效力及于房屋所有權，債權人在實現抵押權時，要以抵押登記的先后順序確定優先受償順序。

3.未取得《國有土地使用權證》等辦理在建工程抵押登記時應當提交的文件，未辦理抵押登記，抵押合同是否有效？

《城市房地產抵押管理辦法》（2021修改）

第31條規定：房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。

第32條規定：辦理房地產抵押登記，應當向登記機關交驗下列文件：

（一）抵押當事人的身份證明或法人資格證明；

（二）抵押登記申請書；

（三）抵押合同；

（四）《國有土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產權證》，共有的房屋還必須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明；

（五）可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料；

（六）可以證明抵押房地產價值的資料；

（七）登記機關認為必要的其他文件。

第33條規定：登記機關應當對申請人的申請進行審核。凡權屬清楚、證明材料齊全的，應當在受理登記之日起7日內決定是否予以登記，對不予登記的，應當書面通知申請人。

問題是：未取得《城市房地產抵押管理辦法》規定的《國有土地使用權證》等辦理在建工程抵押登記時應當提交的文件，未辦理抵押登記，抵押合同是否有效？

按照《城市房地產抵押管理辦法》的上述規定，未辦理抵押登記，抵押合同無效的。該觀點與現行《民法典》等規定相悖，混淆了抵押合同的生效要件與抵押權的生效要件。

第一，《民法典》第144、146、153和154條明確了合同無效的五種法定事由，即：1.無民事行為能力人實施的民事法律行為無效；2.行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效；3.違反法律和行政法規的強制性規定的民事法律行為無效；4.違背公序良俗的民事法律行為無效；5.行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。《民法典》生效后，《合同法》第52條第1-4款中“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益。”不再為合同無效的法定事由。該種立法上的變化，體現出了《民法典》鼓勵交易的立法宗旨。

如果抵押合同系抵押人與抵押權人平等協商的結果，系雙方當事人真實的一致意思表示，內容沒有違反法律及行政法規的強制性規定等，就應認定有效。

第二，《民法典》等規定明確區分了抵押合同生效要件與抵押權設立的生效要件。

《民法典》第215條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

《民法典》第402條規定，以正在建造中的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第46條第1款規定，不動產抵押合同生效后未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院應予支持。

綜上，我的觀點：

《城市房地產抵押管理辦法》關于當事人辦理在建工程抵押應當提交的《國有土地使用權證》等文件，是登記機關對當事人申請抵押登記進行的行政性審核，不是認定抵押合同效力的法律依據。未辦理抵押登記的，不影響抵押合同的有效力。

我的觀點與最高人民法院的以下司法觀點是一致的。該司法觀點雖然產生在《民法典》之前，但我們認為，目前仍然正確。

案例：《彭某某與貴陽市商業銀行、貴州龍里大地房地產開發有限公司借款擔保合同糾紛案》最高人民法院（2008）民一終字第70號

【裁判要點】

《城市房地產抵押管理辦法》關于當事人辦理在建工程抵押應當提交的《國有土地使用權證》《建設用地規劃許可證》以及《建設工程規劃許可證》等文件，是登記機關對當事人申請抵押登記進行的行政性審核，不是認定抵押合同效力的法律依據。當事人提交的抵押登記文件是否完備，不影響抵押合同的效力。大地公司為向貴陽市商業銀行借款490萬元，雙方于是2004年7月29日簽訂《抵押合同》約定，大地公司以其“龍里且綜合集貿市場”在建工程正一層，建筑面積4082.4平方米的房屋所有權作為借款抵押物。同日，雙方辦理了抵押登記，大地公司取得了龍房龍山鎮他字第00001716號《他項權利證書》。貴陽市商業銀行依據《抵押合同》的約定，履行了向大地公司借款的義務。

事實證明，大地公司與貴陽市商業銀行2004年7月29日簽訂的《抵押合同》，為抵押人大地公司與抵押權人貴陽市商業銀行平等協商的結果，系雙方當事人真實的一致意思表示，內容沒有違反法律及行政法規的強制性規定。依據《擔保法解釋》第四十七條“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效”的規定，一審判決該《抵押合同》合法有效，適用法律正確，本院予以維持。彭某某依據《城市房地產抵押管理辦法》的相關規定，請求該《抵押合同》無效的上訴主張，缺乏法律依據，本院不予支持。

——江必新、何東寧：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用·擔保卷》，中國法制出版社2011年版，第345～350頁。

——《最高人民法院司法觀點集成(新編版)·商事卷IV》2654頁，觀點編號1422。

4.工程在建時辦理在建工程抵押權登記，工程竣工后未重新辦理抵押登記，抵押權是否存續？

《城市房地產抵押管理辦法》（2021修改）

第三十四條第二款規定，以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。

《不動產登記暫行條例實施細則》第77條第2款規定：在建建筑物竣工，辦理建筑物所有權首次登記時，當事人應當申請將在建建筑物抵押權登記轉為建筑物抵押權登記。

也就是說，在建工程抵押在工程竣工后應當申請重新辦理房地產抵押登記，將在建工程抵押轉為房地產抵押。

實務中存在房開未重新辦理抵押登記，以致產生爭議：業主以房企未將在建工程抵押轉為房屋抵押而主張該房屋上不存在抵押權；房開主張在建工程抵押權的效力可以延續到建成的房屋上，且可以對抗第三人。那么，在建工程竣工后未轉為現房抵押，抵押權是否可以延續到建筑物上呢？

我的觀點：土地使用權抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應視為抵押延續，具有對抗第三人的效力

案例：《中國農業銀行烏魯木齊市河南路支行與龍嶺實業有限公司上訴案》最高人民法院（2007）民二終字第61號

【裁判要點】

本案所涉三次抵押，均包括在建工程已完工部分以及土地使用權的抵押，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的意見》（以下簡稱《擔保法解釋》）第四十七條的規定，以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。根據《擔保法》第三十六條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

龍嶺公司在烏魯木齊市房產登記機關辦理了龍嶺大廈的房產證以后，抵押人和抵押權人未按照《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款規定重新辦理房產抵押登記，并不必然導致抵押權消滅。抵押權僅因抵押權的實現、抵押關系的解除和抵押物滅失等法定事由而消滅。因此，在土地使用權抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應視為抵押延續，具有對抗第三人的效力。

5.貸款銀行以外的主體是否可以成為在建工程的抵押權人？

《城市房地產抵押管理辦法》（2021修改）

第3條第5款規定：本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

該規定就在建工程抵押的抵押權人進行了明確的限制，即：抵押權人是貸款銀行。

由此產生一個問題，貸款銀行以外的主體能否成為在建工程的抵押權人？

最高人民法院答復認為，法律對在建工程抵押權人的范圍沒有作出限制性規定，而部門規章是針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權人。

（以下為答復原文）

山東省高級人民法院：

你院魯高法函〔2012〕3號請示收悉，經征求全國人大常委會法制工作委員會、住房和城鄉建設部意見，答復如下：

在建工程屬于《擔保法》規定的可以抵押的財產范圍。法律對在建工程抵押權人的范圍沒有作出限制性規定，《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款有關在建工程抵押的規定，是針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權人。

——《最高人民法院關于〈城市房地產抵押管理辦法〉在建工程抵押規定與上位法是否沖突問題的答復》（2012年11月28日，〔2012〕行他字第8號）

6.在建工程抵押貸款用途是否限制為“在建工程繼續建造資金”？

《城市房地產抵押管理辦法》（2021修改）

第3條第5款規定：本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

該規定就在建工程抵押的貸款用途進行了明確的限制，即：貸款用途只能用于在建工程繼續建造，不能為他人債務和開發商其他性質債務擔保的規定。

但該規定與最高人民法院的觀點并不一致。最高人民法院的司法觀點認為，在建房屋抵押取得的借款是否只能用于繼續建設在建房屋，應取決于雙方當事人訂立的相關協議約定，法律、法規并無禁止性規定。

最高人民法院行政庭耿寶建法官在《行政權力的邊界——從在建工程抵押登記談起》【江必新主編：《行政與執行法律文件解讀》2014年第2期，第93頁】中認為，

在建工程抵押登記時可不審查所獲借款實際用途，并就《城市房地產抵押管理辦法》第3條5款的規定指出“我們認為，部委規章對民事主體交易行為的目的作出限制，雖然可能符合規章制度制定時的管理實踐，但在市場經濟條件下，抵押權人和抵押人有權利自由處分自身權利，可以通過借款合同和抵押合同約定借款的實際用途。讓抵押登記機關對借款資金用途和流向進行審查，既不符合現實需要，又加重了抵押登記機關的負擔，有行政權力越位的嫌疑，實際是政府權力對經濟活動的不當干預。實踐中，抵押登記機關也根本無法在辦理抵押登記后去監管資金流向。規章規定監管義務無法律依據，且如果監管不力，可能因此要承擔賠償責任。這樣的監管與其說是權力，不如說是責任。

因此，我們認為，在建房屋或其他建筑物抵押取得的借款是否只能用于繼續建設在建房屋或其他建筑物，應取決于雙方當事人訂立的相關協議約定，法律、法規并無禁止性規定。”

最高人民法院在（2002）民一終字第38號案件中，亦持該觀點，其認為“《擔保法解釋》未對期房抵押之用途予以限制，因此，方信公司以預售房屋只能對特定債務抵押之主張，缺乏依據”。（具體案例如下）

案例：《上海方信房地產開發有限公司與上海華東三峽經濟發展公司等抵押合同糾紛上訴案》最高人民法院【2002】民一終字第38號

【裁判要點】

華東三峽公司為向光大銀行上海分行、農行虹口支行借款，將其與方信公司簽訂《房屋預售合同》標的物，即正在建設中的預售期房抵押給光大銀行上海分行、農行虹口支行，雙方簽訂了抵押合同，辦理了《房地產其他權利證明》，進行了預告登記，反映了雙方當事人一致意思表示。光大銀行上海分行、農行虹口支行依據抵押合同的約定，履行了向華東三峽公司貸款的義務，其抵押擔保行為符合《擔保法解釋》第四十七條之規定，因此，一審法院判決認定華東三峽公司與光大銀行上海分行、農行虹口支行簽訂的《抵押合同》有效，適用法律正確，應予維持。華東三峽公司提供的用于與光大銀行上海分行、農行虹口支行簽訂《抵押合同》所依據的《房屋預售合同》《承諾書》及《收據》雖然不是房屋權屬證書，但是，上述合同文件等材料的內容足以證明華東三峽公司不僅對《房屋預售合同》標的物擁有物權期待權，而且還擁有完全的處置權，符合抵押擔保的有效條件，方信公司收回《承諾書》《收據》并與華東三峽公司簽訂《終止房屋預售合同》的行為發生于華東三峽公司與光大銀行上海分行、農行虹口支行簽訂《抵押合同》之后，沒有經過抵押權人的同意，屬于惡意損害抵押權人利益的行為，因此，方信公司以其將《承諾書》《收據》收回，該《承諾書》《收據》及《房屋預售合同》均不是房屋權屬證書為由。否定華東三峽公司與光大銀行上海分行、農行虹口支行簽訂的《抵押合同》合法有效性，依據不足，本院不予采信。《擔保法解釋》未對期房抵押之用途予以限制，因此，方信公司以預售房屋只能對特定債務抵押之主張，缺乏依據，本院不予支持。

我認同該觀點，即在建房屋抵押取得的借款是否只能用于繼續建設在建房屋，應取決于雙方當事人訂立的相關協議約定，法律、法規并無禁止性規定。